Solución de Controversias: EN MATERIA COMERCIAL TLC






Solución de Controversias EN MATERIA COMERCIAL TLC



La liberalización del intercambio en América del Norte en el transcurso de los últimos veinte años ha ocasionado un cierto número de litigios comerciales a medida que un espacio económico norteamericano se iba formando. La intensidad de los intercambios norteamericanos y la de reglamentación de ciertos sectores de la industria engendraron un importante volumen de litigios.


El TLCAN prevé mecanismos para la solución de controversias comerciales. Así mismo, el acuerdo establece un procedimiento de arbitraje que autoriza a las empresas privadas para demandar a los gobiernos en los casos en que éstas aleguen una infracción a los derechos del TLCAN. Esta disposición, incluida en el Capítulo 11 del acuerdo, ha sido invocada en múltiples ocasiones en contra de México y Canadá y, más recientemente, Estados Unidos, levantando numerosas protestas.


Los Estados Unidos, Canadá y México prefirieron a la formación de organismos supranacionales permanentes la puesta en marcha de una Comisión de libre intercambio. Ésta reúne regularmente a los secretarios y ministros de Comercio de los tres países. Los ministros están apoyados por un Secretariado del TLCAN en cada uno de los países. En función del tipo de controversia, la Comisión busca un acuerdo satisfactorio para los Socios, de acuerdo con los mecanismos de solución de controversias comprendidos en el Acuerdo.


Con el fin de regular sus controversias comerciales en materia de cuotas compensatorias y antidumping, los Socios del TLCAN crearon los .Este sistema complejo reposa en el principio de que cada país conserve sus propias leyes de recurso comercial.



Sabía usted que… México constituye para Canadá la cuarta
fuente de importación y el decimotercer mercado.

El Capítulo 11 sobre las inversiones


El mayor número de disputas –76 casos entre 1994 y 2000– han sido tratadas en el capítulo 19 sobre las cuotas antidumping y compensatorias. Así también las provisiones del capítulo 11 sobre las inversiones han sido objeto de controversia respecto a su aplicación e interpretación. Ninguno de los Socios había previsto el uso que podía darse al Capítulo 11 en los países del TLCAN, mucho menos para sancionar la mejora de ciertas normas públicas.



Los principales litigios en torno al Capítulo 11 del TLCAN son :


Ethyl Corp. reclamó 250 millones de dólares estadounidenses al gobierno de Canadá tras la adopción de la ley C-29 que prohibía la importación y el transporte interprovincial de MMT, considerado en Canadá como una peligrosa toxina. El MMT es un compuesto químico a base de manganeso que se agrega a la gasolina para mejorar el octano y reducir los ruidos del motor. Se concertó una solución de común acuerdo tras el retiro de la ley en el mes de julio de 1998.


S.D. Myers Inc. protestó contra la ley de 1995 que prohibía la exportación canadiense de PBC a los Estados Unidos, obligando a eliminar esta ley. La queja reclama una compensación financiera de 20 millones de dólares estadounidenses por los daños sufridos durante el periodo de aplicación de la ley (1995-1997).


Sun Belt Inc., de California, demandó por 468 millions $US a la Columbia Británica por haberle retirado el permiso de exportación de agua.


Pope & Talbot reclamó igualmente una compensación por no haber obtenido una cuota límite para la exportación de madera en virtud del Acuerdo entre Canadá y Estados Unidos sobre la madera en bruto. El 10 de abril de 2001 se alcanzó una decisión, pero el monto de la compensación no ha sido aún determinado.


United Parcel Service Inc. (UPS) ha externado igualmente su intención de demandar al gobierno canadiense por un monto de 230 millones de dólares canadienses, alegando un trato discriminatorio por parte de Postes Canadá (Correos canadienses), quienes poseen el 96% de la compañía Purolator.


Una empresa canadiense de servicios funerarios, Loewen Group Inc., reclama 500 millones de dólares al gobierno estadounidense tras un juicio llevado a cabo en 1995 por los tribunales del Estado de Mississipi quienes se pronunciaron a favor de una empresa local. Loewen considera que la jurisdicción del Estado de Mississipi y la institución del jurado han perjudicado sus intereses.


Methanex Corp. de Vancouver puso una demanda por 970 millones de dólares por la adopción de un reglamento californiano que prohibía el uso de metanol en la gasolina.

La sociedad Mondev International Ltd. de Montréal demandó igualmente por varios millones de dólares puesto que las autoridades municipales de Boston le negaron los permisos necesarios para ampliar un centro comercial de su posesión.


El Groupe ADF, una empresa de Terrabonna (Quebec, Canadá) especializada en la ingenieria, fabricación y ensamblado de estructuras metálicas, manifestó al gobierno estadounidense, su intención de denunciar los trabajos de transporte en Virginia, financiados por la Federal Highway Administration.




Sabía usted que… Las quejas de los grupos estadounidenses
American Coalition for Competitive Trade así como United Steelworkers of
America, con miras a eliminar del mecanismo para la solución de controversias
comerciales el Capítulo 19 (derechos antidumping y compensatorios), han sido
rechazadas por los tribunales estadounidenses, quienes confirmaron la
compatibilidad del mecanismo con la Constitución de los Estados Unidos.


Mecanismos para la solución de controversias comerciales


Cuando una controversia comercial tiene lugar entre los Socios y no puede ser resuelta de común acuerdo, la disputa debe resolverse según ciertas reglas previstas. A falta de mecanismos para la solución de controversias, la resolución de las disputas puede tornarse larga y costosa. Las soluciones suelen ser temporales. Los mecanismos para la solución de controversias ayudan a enfrentar los problemas en torno al comercio y a reducir la politización de los litigios comerciales.

Sin embargo, el gobierno de Canadá considera abusiva la utilización actual de este proceso, por lo que ha solicitado la revisión del Capítulo 11 sobre las inversiones. Aún así, el número de litigios comerciales que enfrentan Canadá y Estados Unidos es mínimo si se compara con el gran volumen de litigios surgidos durante el periodo precedente a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos y del TLCAN. No obstante, la persistencia de ciertos conflictos (en especial los de las madereras, el acero, la carne de puerco, el trigo, el azúcar y otros productos alimenticios), ha sido objeto de requerimientos, a veces multilaterales, ante la Organización Mundial de Comercio (OMC), como en el caso de la Ley Helms-Burton o la reciente enmienda Byrd.



Sabía usted que… Desde 1992 el comercio bilateral Canadá – Estados Unidos se ha
prácticamente duplicado. En promedio, aumenta a una tasa anual de 13%
aproximadamente. El valor de comercio entre Canadá y Estados Unidos asciende
actualmente a mil millones de dólares diarios.


Los grupos especiales de arbitraje


Los grupos especiales de arbitraje, para las controversias que enfrentan dos o tres Socios, se componen de cinco miembros elegidos normalmente a partir de listas permanentes de expertos elegidos a su vez por cada Socio. Los miembros son nombrados por consenso y para una duración renovable de tres años.


Los expertos que figuran en las listas de los Socios tienen un conocimiento profundo o una amplia experiencia en el campo del Derecho, del Comercio internacional, en los demás aspectos del TLCAN o en la solución de controversias ligadas a acuerdos comerciales internacionales. Estas personas son elegidas por su neutralidad y deben mostrarse independientes de toda parte, además de no tener ninguna liga con ni recibir instrucciones de ninguno de los países socios. Una persona no puede, además, ser miembro de un grupo especial implicado en una controversia en la que dicho individuo haya participado.


Los miembros de los grupos especiales de arbitraje deben conformarse al código de conducta de la Comisión.




Sabía usted que… La gran mayoría de los litigios que han sido objeto de consulta
después de 1994 se han resuelto mediante acuerdos satisfactorios. Con este fin,
los ministros de comercio internacional crearon en abril de 1998 un mecanismo de
supervisión.



Posible revisión del Capítulo 11


El gobierno canadiense (enfrentado a cinco demandas) considera abusiva la utilización actual del proceso de solución de controversias del Capítulo 11 para los inversionistas de los otros países socios. En la reunión de la Comisión de libre comercio (Puerto Vallarta, México, mayo de 2002), Canadá solicitó examinar el funcionamiento y la puesta en marcha de este Capítulo. Un grupo de expertos debe reportar y formular propuestas y recomendaciones de aquí a la próxima reunión de subsecretarios de comercio, que se llevará a cabo en otoño del 2002. Las posibilidades de éxito de la iniciativa canadiense están limitadas por la intención del gobierno mexicano de mantener las disposiciones actuales del Capítulo 11. Dos decisiones recientes de grupos de arbitraje alientan la postura mexicana. En un primer caso (USA Waste Management), el grupo de arbitraje rechazó la demanda del inversionista; en un segundo caso (Metalclad), la reclamación del demandante estadounidense se redujo considerablemente


Sabía usted que… Entre 1993 y 1998, las exportaciones canadienses a México
aumentaron un 65 % para alcanzar 1,400 millones de dólares canadienses.




Las limitaciones al ingreso y permanencia de extranjeros en México.

Las limitaciones al ingreso y permanencia de extranjeros en México.

Expulsión

El maestro Manuel J. Sierra considera que la expulsión de extranjeros es un derecho que surge como una consecuencia del derecho de los estados para admitir o no en su territorio a los extranjeros.

El mismo autor habla del derecho del Estado para expulsar a los extranjeros perniciosos y de que se tomen toda clase de precauciones que garanticen la justicia del acto.

El jurista brasileño Haroldo Texeiro Valladao dice que la expulsión es correlativo con el derecho del estado de fiscalizar e impedir la entrada de los extranjeros; existe el derecho de expulsarlos del territorio nacional.

En lo relativo al “derecho del estado de fiscalizar”, considera que , el estado restringe el ingreso de extranjeros indeseables y mediante el “derecho de expulsarlos” lo hace con los extranjeros que son nocivos al orden público o a la seguridad nacional.

La expulsión consiste en “...la retirada del territorio nacional del extranjero
peligroso o nocivo para un estado determinado por algún acto espontáneo de
éste”.


La expulsión es un acto generalmente administrativo mediante el cual un estado intima y llegado el caso coacciona a uno o más individuos que se encuentran sobre su territorio a que lo abandonen en un plazo generalmente corto, y prohibiendo su reingreso.

Se trata de una medida de carácter policial y preventiva mediante el cual el estado por razones de seguridad interna o externa rechaza de su territorio a extranjeros cuya presencia resulta perjudicial para sus intereses.

Existe una facultad del estado que obedece a razones de seguridad que reviste el carácter de una medida policial, no constituyendo una pena para el sujeto, ya que siendo la expulsión una medida que toma el estado sometida a su libre apreciación.

El fundamento jurídico de la facultad de expulsión radica en el derecho del estado que admite en su seno al extranjero de precaverse contra cualquier clase de peligros de orden moral, político o de higiene ocasionado por la presencia del extranjero sobre su suelo.

Las causas que pueden originar la expulsión son:

a) Condena por a comisión de delitos comunes
b) Mendicidad y
vagabundaje
c) Enfermedades epidémicas o infectocontagiosas
(por ejemplo el H1N1 ,recordemos que a nuestros conacionales en china no los
dejaron bajar del avion)


Las causas de expulsión para Alfredo Verdross las reduce a las siguientes:

a) Poner en peligro la seguridad y el orden del Estado de residencia.
b) Ofensa inferida al Estado de residencia
c) Amenaza u ofensa a otros
estados.
d) Delito cometido dentro o fuera del país.
e) Perjuicios
económicos ocasionados al estado de residencia.
f) Residencia en el país sin
autorización.


Diversos juristas coinciden en considerar que el derecho de expulsión debe obedecer a motivos objetivamente válidos y no ser arbitraria.

El artículo 118 y 119 de la Ley General de Población prevé que se impondrá hasta 10 años de prisión al extranjero que habiendo sido expulsado se interne nuevamente a Territorio Nacional, sin haber obtenido su acuerdo de readmisión, señala que también se expulsará al extranjero que atente contra la soberanía o seguridad nacional, la expulsión será definitiva.
El artículo 33 Constitucional menciona que el Poder Ejecutivo tiene la facultad exclusiva de hacer abandonar e territorio nacional.

Deportación.

Para Carlos Arellano García la deportación “... es obligar a un extranjero a salir del país cuando no reúne o deja de reunir los requisitos sanitarios y migratorios necesarios para su internación y permanencia en el país”.

Para el jurista Xavier San Martín Torres la deportación implica la idea de abandono del territorio nacional, hecho por los extranjeros en cumplimiento de un acuerdo del gobierno del país que los rechaza.

El alcance gramatical del término proviene del latín deportare que significa desterrar a un punto determinado y por lo regular ultramarino.

Como antecedentes legislativos de la deportación cabe citarse el nacimiento de ésta institución en los tiempos de Augusto, en Roma quién por consejo de Livio hizo conducir a los desterrados que incitaban a un rebelión en el imperio, a unas islas en las que eran vigilados y sufrían muerte civil.
La deportación es una pena aflictiva e infamante encuentra sus orígenes remotos en el sistema punitivo adoptado por los antiguos estados mediterráneos, es una pena etimológica e históricamente enmarcada dentro del derecho romano llevando normalmente aparejada la pérdida de los derechos de ciudadanía y confiscación de bienes.

Actualmente la deportación puede calificarse en general como aquel tipo de sanción que tiene por objeto exiliar únicamente a residentes extranjeros de manera temporal o permanente fuera del país por motivos especialmente de oportunidad política siendo ésta también susceptible de aplicación en relación con aquellos sujetos presuntamente responsables de haber infringido normas del orden jurídico nacional.

12 de septiembre de 2008 — El Presidente venezolano expulsó al embajador de EEUU en Venezuela y amenazó con dejar sin petroleo a Estados Unidos por sus conspiraciones contra América Latina.




Organización, estructura y funcionamiento del control migratorio en México





Organización, estructura y funcionamiento del control migratorio en México.

A) Secretaría de Gobernación: Regula la migración a través de la Subsecretaría de Población y Servicios Migratorios, al cual tiene como misión conducir y vigilar la política de población, servicios migratorios, así como impulsar, coordinar y supervisar la ejecución de programas, acciones, estudios y proyectos a través de sus órganos desconcentrados y unidades administrativas adscritas.

Son de destacarse algunas de las funciones de dicha Secretaría en lo relativo a la migración, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal como son:

a) Formular y conducir la política de población, salvo lo relativo a colonización, asentamientos humanos y turismo.
b) Manejar el servicio nacional de identificación personal.
c) Tramitar lo relativo a la aplicación del artículo 33 Constitucional.

B) Instituto Nacional de Migración: De acuerdo con los artículos 133 al 138 del Reglamento de la Ley General de Población, el instituto en ejercicio de sus funciones procurará que los movimientos migratorios de nacionales y extranjeros favorezcan el desarrollo económico, social y cultural del país. En ellos se preservará la seguridad y soberanía del país, en pleno apego a la ley y con respeto a los migrantes.

El instituto tendrá los siguientes objetivos:

a) Alentar y promover los flujos humanos que beneficien al país con amplio sentido humanitario
b) Ejercer las atribuciones de control y verificación migratoria en territorio nacional con apego a la Ley y con pleno respeto a los derechos humanos.

El instituto proporcionará los lineamientos para la elaboración de los programas de difusión e información en materia de migración de nacionales y extranjeros.

El instituto coordinará la operación y funcionamiento de los grupos y en los mismos podrán participar de manera conjunta elementos de seguridad pública de los niveles federal, estatal y municipal.

La Ley General de Población en sus artículos 145 al 150 establece que los trámites de internación, estancia y salida de extranjeros y los permisos que se soliciten al Servicio de Migración, se regirán por las disposiciones previstas en la Ley General de Población, en forma supletoria por la Ley Federal de Procedimientos Administrativos y las disposiciones que emita la Secretaría de Gobernación.

Los interesados podrán solicitar copia certificada de las promociones y documentos que hayan presentado en el procedimiento administrativo migratorio y de las resoluciones que recaigan a éstos.

Los solicitantes que acrediten su interés jurídico en el trámite migratorio podrán comparecer en forma directa o por conducto de apoderado legalmente autorizado, mediante poder notarial, carta poder autorizada mediante fedatario público o mediante autorización en el propio escrito.
Las promociones ante la Secretaría de Gobernación serán suscritas por el interesado o representante legal y en caso de que no pueda firmar se imprimirá huella digital.

La autoridad migratoria podrá allegarse los medios de prueba que considere necesarios para mejor proveer.

Una vez cubiertos los requisitos correspondientes y que la autoridad constate que no existe tramite pendiente, o impedimento legal alguno, dictará resolución sobre las cuestiones planteadas por el interesado y las que de oficio se deriven del mismo, debiendo fundar y motivar su determinación. La autoridad migratoria contará de noventa días naturales para dictar la resolución correspondiente, contados a partir de la fecha en que el solicitante cumpla con todos los requisitos exigidos por al Ley.

La Secretaría organizará y coordinara los servicios de población en materia migratoria.
Para la atención de los asuntos del orden migratorio, los servicios se dividirán en:

a) Interior: Integrado por los servidores públicos del Instituto, adscritos a oficinas centrales y a las delegaciones, puertos marítimos, fronterizos y aeropuertos con transito internacional.
b) Exterior: Integrado por los servidores públicos del gobierno mexicano adscritos en el extranjero y facultados para ejercer funciones consulares.

Para la prestación de los servicios tiene las siguientes facultades:

Al servicio interior que tendrá a su cargo:

El servicio central, al cual corresponde:

a) Regulación del flujo e instancia migratoria de los extranjeros.
b) Establecimiento de los procedimientos operativos en materia migratoria.
c) La dirección, distribución y vigilancia del personal encargado del ejercicio de la función migratoria.
d) Imposición de sanciones en caso de violación a la Ley General de Población o a su Reglamento.
e) Desahogo de las consultas formuladas.
f) Registro de extranjeros.
g) Compilación de la estadística de la materia.
Los servicios de delegaciones, puertos marítimos, fronterizos y aeropuertos con transito internacional, a los cuales corresponde:
a) Verificar que la entrada y salida de personas al o del país se efectué de acuerdo con los requisitos legales.
b) Tramitar los asuntos en materia migratoria de acuerdo con las facultades delegadas por el comisionado.
c) Expedir a los extranjeros la documentación migratoria de acuerdo con la normatividad aplicable.
d) Efectuar la inspección migratoria a los tripulantes y pasajeros de los transportes terrestres, aéreos, marítimos y fluviales, ya sean nacionales o extranjeros que lleguen al país.
e) Llevar la estadística correspondiente.
f) Cumplir los acuerdos que emanen del servicio central.

Al Servicio Exterior:

a) Aplicar, en auxilio de la autoridad migratoria, las disposiciones contenidas en la ley.
b) Expedir la documentación de los extranjeros que sean autorizados para internarse al país.
c) Auxiliar y apoyar a los migrantes mexicanos en el extranjero.
d) Elaborar los informes estadísticos que se requieran a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

La Secretaría podrá establecer o habilitar en los lugares que considere adecuados, estaciones migratorias para la estancia provisional de los extranjeros carentes de algún requisito migratorio que no puedan satisfacer en el momento de la revisión de la documentación, o para alojar, como medida de aseguramiento, a los extranjeros y extranjeras, que deban ser expulsados. En ningún caso podrá habilitarse para ese fin a los centros de reclusión para sentenciados.

También esta facultada para establecer los formatos que se utilicen para acreditar las distintas calidades y características migratorias con que los extranjeros se internen y permanezcan en el país, así como los que se utilicen para la entrada y salida de mexicanos.

A los mexicanos que se internen al país únicamente se les exigirá la comprobación de su nacionalidad, la que deberá acreditar con uno de los siguientes documentos.
a) Pasaporte.
b) Cédula o Identidad Ciudadana.
c) Copia Certificada del Acta de Nacimiento.
d) Certificado de Matrícula Consular.
e) Cualquier otro documento idóneo.

Los extranjeros que pretendan internarse al territorio nacional acreditarán su calidad migratoria con los documentos correspondientes y, en su caso deberán llenar los requisitos que fijen en sus permisos de internación.

En los casos que fije la Secretaría los extranjeros que pretendan salir de la República presentarán su documentación migratoria ante las autoridades migratorias de lugar de salida, quienes verificaran que se encuentre en vigor.

Migracion, Inmigracion, Emigracion y Marco Juridico regulador de los extranjeros en Mexico



Migración
La palabra migración proviene del latín migratione que significa ...” pasar de un país a otro para residir en él especialmente tratándose de movimientos de los pueblos o razas”. Agrega es el desplazamiento de la población con cambio temporal o definitivo de residencia, considerado desde el punto de vista del lugar de origen como desde el de la zona receptora.
La migración ...”es el desplazamiento de individuos de un sitio a otro pos razones económicas, sociales o políticas”.

Inmigración

La inmigración puede estar impulsada por objetivos laborales y económicos, en lo que convergen el interés del país que recibe a los científicos o técnicos extranjeros que ayuden al progreso nacional con interés por parte del extranjero de obtener una mejor remuneración o mejores condiciones de trabajo, puede haber inmigración por motivos religiosos o raciales; inmigración por motivos políticos, que se le conoce como derecho de asilo, personas que sufran persecuciones políticas por expresarse o actuar contra el gobierno del país en que residan.

Inmigración proviene del latín inmigrare, de in. En y migrare, pasar, irse. Es la internación y permanencia de extranjeros en un país distinto del cual estaban establecidos. La inmigración, en sentido estricto, determínale asentamiento durable, la integración del extranjero inmigrante en la comunidad receptora, y no simplemente su paso por la misma por un periodo de tiempo limitado y con fines no estrictamente laborales. El término genérico migración abarca tanto el aspecto “emigración”; como la “inmigración”que es la acción de llegar y establecerse en ese otro lugar.

La inmigración es el acto de llegar a un país y establecerse en él. En el caso de México se entiende como tal aquella población que se asienta en nuestra nación.
En México la condición jurídica de los extranjeros e regula por leyes de carácter federal según el artículo 73 fracción XVI Constitucional, menciona que es facultad del Congreso de dictar leyes sobre nacionalidad, condición jurídica de extranjeros, ciudadanía, naturalización, colonización, emigración e inmigración.

Corresponde a la Secretaría de Gobernación formular y conducir la política de población . Es facultad de la Dirección General de Servicios Migratorios de la propia Secretaría atender en el ámbito de su competencia, en forma concurrente con otras autoridades, las responsabilidades y atribuciones señaladas en las leyes, reglamentos, convenios internacionales suscritos por México.

La legislación mexicana en esta materia se encuentra un tanto dispersa entre las principales disposiciones de nuestro sistema jurídico vigente.

Existe un control y selección demográfico de la población inmigrante tendientes a asegurar la utilidad laboral y la productividad económica, el extranjero goza de todas las garantías establecidas por la Constitución con las excepciones que la misma señala. A fin de que el extranjero pueda internarse y permanecer legalmente en el país tendrá que cumplir con las disposiciones que al respecto determina la Ley General de Población y su reglamento.

La Secretaría de Gobernación promoverá los medios necesarios para sujetar la inmigración de los extranjeros a las modalidades que juzgue pertinentes y procurar la mejor asimilación de estos al medio nacional y a su adecuada distribución en el territorio.

Los inmigrantes se aceptarán hasta por cieno años, con refrendos anuales deben comprobar ante la Secretaría de Gobernación que cumplen con las condiciones y disposiciones migratorias que les imponen.

La palabra inmigración proviene del latín inmigrare, de in. En y migrare, pasar, irse. Es la internación y permanencia de extranjeros en un país distinto.
Para Henry Campbell Black la inmigración es “ la llegada de extranjeros a un país con fines de residencia permanente”

La inmigración es el acto de llegar a un país y establecerse en él. En el caso de México se entiende como tal aquella población que se asienta en nuestra nación.
La inmigración es un problema típicamente internacional que afecta a intereses vitales de los estados que han tenido por fuerza promover una acción común de los gobiernos desde la mas remota antigüedad.

Las cuestiones migratorias tienen una íntima conexión con la obra encomendada a la Organización Internacional del Trabajo, es natural entonces que esta haya se preocupado de las mismas desde su fundación, en 1919 cuando la defensa de los intereses de los trabajadores ocupados en el extranjero se incluyó entre los objetivos de su carta fundamental.

Emigración

La palabra emigración proviene del latín emigratione que significa “...movimiento de población contemplado desde el punto de vista del país de origen”.

Es un fenómeno sociológico y económico que ha tomado diversas modalidades en el curso de la historia, en las emigraciones étnicas antiguas, los pueblos se desplazaban en masa por razones de crecimiento o de transformación física del ambiente. Las actuales se realizan en el marco de un mundo sedentario desde los países más poblados a los de menor población, o bien de regiones pobres a otras económicamente florecientes.

La emigración en la actualidad, está sometida a una reglamentación internacional, aunque las normas internacionales al respecto son escasas, ya que debe entenderse a este fenómeno como el desplazamiento de un nacional hacia el exterior de su Estado; y en este sentido, aún no se cuenta con un criterio legal o doctrinal dentro del Derecho Internacional que establezca sus alcances, efectos y aplicación.

Marco Jurídico regulador de los extranjeros en México.

Se encuentran consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos los artículos que garantizan la estadía de los extranjeros en México, son los siguientes:
A) Artículo 1°: En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.

B) Artículo 2°: Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional, alcanzarán, por ese solo hecho, su libertad y la protección de las leyes.

C) Artículo 11 Todo hombre tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad en general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país.

D) Artículo 15 No se autoriza la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos; ni de convenios o tratados en virtud de los que se alteren las garantías y derechos establecidos por esta Constitución para el hombre y el ciudadano.

E) Artículo 27, Fracción I: ... La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones:

I Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por los mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos ; bajo la pena, en cado de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.

F) Artículo 32: La Ley regulará el ejercicio de los derecho que la legislación mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y establecerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.

El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición del la presente Constitución, se requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reserva también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congreso de la Unión.

En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejército en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere ser mexicano por nacimiento.
Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, maquinistas, mecánicos y de una manera general, para toso el personal que tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bandera o insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y comandante de aeródromo.
Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circunstancias, para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comisiones de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciudadano.
G) Artículo 33: Son extranjeros los que no poseen las calidades determinadas en el artículo 30. Tiene derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero, de la presente Constitución; pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio nacional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.

Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país.
un video sobre nuestros migrantes...

FREE JOLITO

hablando un poco sobre la migracion, les dejo este divertido cortometraje :)


Jolito es un indudable joven mexicano, tanto así que su cuerpo se manifiesta como un frijol gigante. Free Jolito decide buscar nuevas oportunidades en E.U.A. Jolito sufre una crisis de identidad al estar expuesto a las tentaciones del sueño americano.



Internacion y Calidades migratorias




INTERNACIÓN Y ESTANCIA.

Xavier San Martín y Torres considera que el Estado no debe negar una internación que se le solicite, siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos exigidos por la ley, así como respetar el plazo que se le fije.

Considera que las solicitudes de internación deben ser hechas directamente por el interesado o en su caso, por su apoderado legal ante el gobierno a cuyo territorio pretende ingresar.

El jurista Manuel J. Sierra sostiene que en
“... la práctica no existe obligación alguna por parte de un Estado de permitir el ingreso de los extranjeros a su territorio a pesar de que éstos cumplan con los requisitos que las disposiciones locales establezcan”.


En otro sentido Niboyet se pronuncia a favor de la admisión de extranjeros pero también reconoce que tiene algunas limitaciones.

Arellano García considera si la legislación interna o la norma internacional establecen como principio la admisibilidad de los extranjeros. Tal interpretación estará sujeta a la reunión de distintos requisitos legales, entre ellos están: Requisitos sanitarios, diplomáticos, fiscales, administrativos y económicos

La Ley General de Población vigente, en su artículo 37, establece hipótesis en las cuales se puede negar a los extranjeros su entrada al país, siendo las siguientes:

A) Cuando no exista reciprocidad internacional;

B) Cuando lo exija el equilibrio demográfico nacional

C) Cuando se estime lesivo para los intereses económicos de los nacionales, entre otras.

De acuerdo con el tratadista Xavier San Martín, la estancia de los extranjeros puede establecerse desde dos formas: a) estancia irregular propiamente dicha; b) estancia ilegítima. En la primera se trata de una condición que dejó de ser comprobada por el extranjero ante la autoridad correspondiente, pero que existió. En el segundo inciso, no se permite revalidación alguna por parte del Estado en favor del extranjero.

La población extranjera deber ser motivo de especial vigilancia por parte de la autoridad ya que su estancia debe ser una constante prueba de su deseabilidad de internarse en el país.

El control de extranjeros no podrá llevarse a cabo si se ignora lo esencial: en donde se encuentra el individuo; “... es necesario saber el lugar preciso en el cual radica a fin de que en un momento dado se pueda ejercitar sobre él la acción estatal que requiera la protección a los nacionales o cualesquiera otras de interés general”.



CALIDADES MIGRATORIAS.

Xavier San Martín define a la calidad migratoria como
“... un conjunto de condiciones impuestas por un Estado al extraño que desea
vivir en su territorio, sujeto a la norma vigente para la sociedad que en él
tiene su asiento.”

Considera que se deben dividir las autorizaciones de internación por razón del tiempo más o menos prolongado que duren en el territorio, en internaciones de tránsito e internaciones de intención permanente.

Respecto a las primera deben quedar catalogadas las calidades migratorias que no acusen un deseo fundamental de permanecer indefinidamente en el territorio, sino que tengan por objeto el arreglo de asuntos rápidos en ciudades fronterizas (visitantes locales); el paso hacia otros países (transmigrante o transeúnte), el viaje de placer (turista).

En lo referente a las internaciones de intención permanente, deben quedar catalogadas todas las calidades que no estén incluidas en la clasificación anterior debido a que quienes las ostenten deseen radicar definitivamente en el país que los recibe o bien porque su estancia deba durar más tiempo.

La calidad migratoria de intención permanente son fundamentales para el fin demográfico-migratorio del Estado ya que son las que en realidad aumentan la población.
El mismo autor da una breve explicación a cerca de las calidades migratorias, así como los requisitos que deben reunir.
Considera al transmigrante como un transeúnte, como un individuo que está de paso, el Estado debe fijarle un plazo máximo de estancia, que tendrá que ser corto. La autoridad migratoria debe salvaguardar los siguientes derechos de los extranjeros transmigrantes:

A) Que su paso por el territorio sea simple

B) Que este garantizada su admisión en otro país distinto de aquel de donde procede.
C) Que tenga medios de independencia económica durante el plazo de permanencia.

En lo que se refiere a visitantes locales, considera que es la condición migratoria impuesta a los individuos extranjeros cuya estancia es de calidad transitoria en las ciudades fronterizas, pueden dedicarse a actividades remuneradas o lucrativas.

La calidad migratoria de visitante cae dentro de la calidad de tránsito ya que es un inmigrante al que le falta el requisito esencial de intención de permanencia indefinida. La diferencia entre el visitante y turista es que éste se interna exclusivamente con fines de esparcimiento, en tanto que aquél lo hace con un fin preconcebido.

De acuerdo con la Ley General de Población los extranjeros pueden internarse en el país con la calidad migratoria de inmigrantes y no inmigrantes.

Inmigrante es el extranjero que se interna legal y condicionalmente en el país con el propósito de radicarse en el en tanto adquiere la calidad de inmigrado, pueden permanecer en el país con esa calidad por el término de cinco años.

El artículo 48 de la Ley mencionada enuncia las diversas hipótesis en que se permite la internación de extranjeros como inmigrantes, son las siguientes: Rentista, inversionista, profesional, cargos de confianza, científico, técnico, familiares, artistas y deportistas, asimilados. En estos casos debe acreditarse la solvencia económica del que atenderá las necesidades de sus familiares.

No inmigrante es el extranjero que, con permiso de la Secretaría de Gobernación, se interna en el país temporalmente.

El artículo 42 del ordenamiento legal mencionado señala los casos en que se internan los extranjeros en la calidad de no inmigrante, a saber: Turista, transmigrante, ministro de culto religioso, asilado político, refugiado, estudiante, visitante distinguido, visitantes locales, visitante provisional, corresponsal.

Los extranjeros que se encuentren en el país como no inmigrantes pueden solicitar el ingreso de su cónyuge y familiares en primer grado, se les concederá la misma característica migratoria bajo la modalidad de dependiente económico.

La tercera característica migratoria es la de inmigrado, según el artículo 52 de la Ley General de Población, es el extranjero que adquiere derechos de residencia definitiva en el país podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, con las limitaciones que imponga la Secretaría de Gobernación. Para adquirir esta calidad es necesario:

A) Residir legalmente en el país durante cinco años
B) Haber observado las
disposiciones de la Ley General de población y su reglamento.
C) Que sus
actividades hayan sido honestas y positivas para la comunidad.
D) Solicitar
el otorgamiento de su calidad de inmigrado, en los plazos que señala el
reglamento.
E) Obtener declaración expresa de la Secretaría de Gobernación.

Limitaciones al ingreso y permanencia del extranjero.
Arellano García considera que la permanencia de los extranjeros en México es precaria en cuanto a que sufren importantes limitaciones a sus actividades.

Las restricciones que tienen los extranjeros en México son: Restricción al goce de derechos políticos, restricción a la garantía de audiencia, restricción al derecho de petición, restricción al derecho de asociación, restricción a los derechos de ingreso, salida y tránsito, restricción en materia militar, en materia marítima y aérea, al derecho de propiedad, restricciones en servicio, cargos públicos. Aspectos que se analizarán en el capítulo ulterior.

La Ley General de Población en sus artículos 34,43,45,47,60,63,65 y 74 refieren como limitaciones las siguientes:
A) El extranjero está obligado a cumplir estrictamente con las condiciones que se le fijen en el permiso de internación y las disposiciones que establecen las leyes respectivas.
B) Los inmigrantes tienen la obligación de comprobar a satisfacción de la Secretaría de Gobernación, que están cumpliendo con las condiciones que les fueron señaladas al autorizar su internación y con las demás disposiciones migratorias aplicables a fin de que sea refrendada anualmente, si procede su documentación migratoria.
C) El extranjero inmigrante tiene prácticamente prohibida su permanencia fuera del país dieciocho meses, en forma continua o con intermitencias, pues de hacerlo, perderá su calidad de inmigrante. En los dos primeros años de su internación no podrá ausentarse de la República por más de noventa días cada año.
D) Si un extranjero pretende ejercer actividades distintas a aquellas que le hayan sido expresamente autorizadas requiere permiso de la Secretaría de Gobernación
E) Está prohibido dar ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su legal estancia en el país y sin haber obtenido la autorización específica para prestar determinado servicio.
F) Los extranjeros inmigrantes y no inmigrantes tienen la obligación de inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su internación.
G) Los extranjeros registrados, están obligados a informar al Registro Nacional de Extranjeros, de sus cambios de calidad o característica migratoria, nacionalidad, estado civil, domicilio y actividades a que se dediquen, dentro de los treinta días posteriores al cambio.

Derechos y obligaciones de los extranjeros a la luz del Derecho Internacional.

La Convención sobre Condiciones de los Extranjeros, firmada en la Habana en 1928, suscrita por México y diecinueve países que asistieron a la Sexta Conferencia Internacional Americana, estableció derechos y obligaciones. A continuación se mencionan las más importantes:

A) El derecho de los Estados para establecer, por medio de leyes, las condiciones de entrada y residencia de los extranjeros.
B) Subordina a los extranjeros a la jurisdicción y leyes locales.
C) Obliga a los extranjeros a pagar las contribuciones ordinarias y extraordinarias, siempre que sean generales para la población.
D) Obliga a los Estados a que reconozcan el goce de las garantías individuales a los extranjeros.
E) Faculta a los Estados para que por motivos de orden o seguridad, puedan expulsar al extranjero.
F) Prohíbe a los extranjeros inmiscuirse en las actividades políticas privativas de los ciudadanos del país receptor.

Lo anterior denota que en todo momento el Estado, con base en su soberanía, puede aceptar o rechazar el ingreso de extranjeros en su territorio, siempre y cuando no se vulneren los derechos fundamentales de los mismos. Así mismo, se reconoce que todo extranjero tiene limitaciones al derecho de estancia en un país ajeno, y a la vez debe cumplir con las obligaciones, contribuciones y reglas que el mismo Estado determine en su régimen interno.

Lo anterior evidencia la condición jurídica de los extranjeros en el Derecho Internacional, ya que las Convenciones acerca del trato para extranjeros, así como aquéllas que regulan su situación de internación y estancia, establecidas a través de normas de Derecho Internacional derivadas de Tratados suscritos para esos efectos, reconocen que todo extranjero debe cumplir con el orden jurídico interno del país receptor, y no pueden establecerse de ninguna manera privilegios o prerrogativas mayores que las que gozan los nacionales. Ello se demuestra con la Cláusula Calvo, llamada así por haber sido redactada por el jurista argentino Carlos Calvo, en el año de 1844.


El extranjero y su condicion juridica



EL EXTRANJERO Y SU CONDICIÓN JURÍDICA

La palabra extranjero proviene del vocablo latín “extraneus” que tiene como significado “extraño”; es decir aquellas personas ajenas a un país determinado.
Carlos Arellano García considera al extranjero como
“... la persona física o moral que no reúne lo requisitos establecidos por el
sistema jurídico de un Estado determinado para ser considerada como nacional”.


La mayoría de los autores del Derecho Internacional Privado, y específicamente, aquellos que analizan al extranjero, coinciden en proponer como definición más apta, la aportada por el autor Carlos Arellano García, ya que su definición es más completa y reúne los elementos indispensables para establecer de manera clara la condición jurídica de este tipo de personas. Criterio con el cual también comulgo, en razón de su basto contenido, además de que no existen definiciones suficientes para poder establecer un criterio de elección adecuado. Por lo cual un extranjero es una persona física o moral que desempeña alguna actividad determinada fuera de su lugar de origen, y se encuentra bajo la autoridad del país que lo recibe, según las leyes que en el mismo se aplican.

• Persona Física y Personas Morales.

La palabra persona tiene como significado “... todo ser susceptible de derechos y obligaciones”.

Las personas físicas son llamadas también naturales, que gozan de capacidad jurídica; este concepto es carente de consistencia, ya que no menciona cuál es su capacidad jurídica.

La capacidad jurídica de las personas físicas, según Díez de Picazo y Gullón, “... es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones”, considerando que es una consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razón de su misma dignidad.
Ahora bien, tomando en cuenta que la persona física es el individuo, debe entenderse que la persona moral es “... una entidad formada para la realización de los fines colectivos y permanentes de los hombres”; siendo que esta definición carece de sustento suficiente en su contenido, ya que no se señala su naturaleza.

Jean Paul Niboyet considera al Estado y los Soberanos como personas morales y dice: “Cuando un estado o un Soberano son reconocidos, su personalidad moral, por ese mismo hecho, lo es también”. En lo referente a las asociaciones y fundaciones como personas morales dice que ya que éstas emanan del poder público extranjero no puede imponerse que se reconozcan en un país.

El autor francés Julien Bonnecase clasifica a las personas morales en personas morales de derecho público y personas morales de derecho privado. Afirma que las primeras son el Estado, los departamentos, los municipios, los establecimientos públicos; estas personas tienen bienes afectados al funcionamiento de los servicios públicos; también cuentan con un territorio jurídicamente organizado; en cambio, las personas morales de derecho privado no se caracterizan por ser de servicio público ya que emanan de la iniciativa de particulares.

El tratadista mexicano, Jesús Ferrer, al respecto señala:

“... las personas morales deben tener personalidad jurídica reconocida en su
lugar de origen, las que sean entidades comerciales e industriales de origen
extranjero deberán sujetarse en sus operaciones a las leyes mexicanas que
regulen la inversión extranjera”.

Dicha definición contiene aún más elementos que pueden establecer la verdadera naturaleza legal de existencia de esta figura del derecho.


Los autores anteriores coinciden en mencionar que las personas morales pueden ser entidades de derecho público, privado, pero son omisos en referir las bases que deben reunir dichas personas.

La definición que me pareció más adecuada, es la aportada por el autor Jesús Ferrer Gamboa, ya que es más completa y contiene elementos para determinar el funcionamiento de las personas morales. Por lo tanto, una persona moral es aquélla que cuenta con personalidad jurídica propia y se establece en el país para realizar actos de comercio u otras funciones, siempre y cuando sus operaciones se sujeten a las leyes mexicanas.

El extranjero en el Derecho Internacional Privado.

Werner Goldschmidt considera a la condición jurídica de los extranjeros como “... los derechos de que los extranjeros gozan en cada país”; agrega que no puede existir un conflicto entre dos legislaciones, ya que se aplica la ley interna del país donde se invoca el goce de un derecho.
Por otro lado, Jean Paul Niboyet en este sentido, indica: “... la condición jurídica de extranjeros estará integrada por los diversos derechos y obligaciones imputables en un Estado a las personas físicas o morales que no tienen el carácter de nacionales”

Por tanto, la condición jurídica de los extranjeros involucra derechos y obligaciones relacionados con las personas físicas o morales que carecen de la nacionalidad del Estado en el cual se establecen.
Según Jesús Ferrer la condición jurídica se determina por los derechos y obligaciones que tienen en el país de acuerdo con las leyes locales.

Los autores antes mencionados coinciden en que la condición jurídica de extranjeros está constituida por derechos y obligaciones. La definición que es más completa , en mi opinión, es la de Jean Paul Niboyet, ya que hace referencia tanto a las personas físicas como a las morales y es más explícita que las otras. Se puede concluir que la condición jurídica de los extranjeros está determinada por los derechos y obligaciones que tienen las personas físicas y morales extranjera.

Sistemas de trato para Extranjeros.

De acuerdo con la doctrina del Derecho Internacional Privado, y atendiendo a los estudios de autores como Contreras Vaca, Péreznieto Castro, Arellano García, etc., existen diversos sistemas de trato para los extranjeros, los cuales son:

A) Sistema de Reciprocidad Diplomática: Establece que los extranjeros tienen los derechos civiles estipulados en los tratados, según Francisco Contreras Vaca lo anterior resulta ineficaz debido a la gran cantidad de convenciones internacionales que tendrían que suscribirse

B) Sistema de la reciprocidad legislativa o de hecho: Consiste en que los estados otorgan a los extranjeros los derechos que sus nacionales gozan en el país de donde provienen.
Niboyet considera que este sistema ofrece ventajas de una mayor adaptabilidad, ya que no necesita de la estipulación de tratados diplomáticos para ponerlo en práctica.
En México, el artículo 33 Constitucional estipula que los extranjeros tienen derecho a las garantías que otorga la Constitución en el capítulo I, título primero, sin que se mencione la reciprocidad.

C) Sistema de equiparación a nacionales: Concede al extranjero igualdad de derechos civiles con los nacionales hasta que una disposición legal no establezca restricciones en forma expresa.

Niboyet está a favor de este sistema y sostiene que la necesidad de colocar al extranjero y al nacional sobre un mismo plano de igualdad ha ido imponiéndose con mayor fuerza. Siendo que por su naturaleza, este sistema se aplica, sobre todo en los países árabes, en razón de la ideología e identidad religiosa, aunque su aplicación es de carácter consuetudinario.
D) Sistema de mínimo de derechos: Salvaguarda al extranjero un mínimo de derechos que la normatividad internacional ha considerado indispensable para el desarrollo de la persona y la protección de su dignidad humana.

Alfred Verdross considera mínimo de derechos los siguientes:
a) Todo extranjero ha de ser reconocido como sujeto de
derecho
b) Los derechos privados adquiridos por los extranjeros de manera
válida, conforme a la normatividad que rige en el Estado de emisión han de
respetarse.
c) Han de concederse a los extranjeros los derechos esenciales
relativos a la libertad.
d) Han de quedar abiertos a los extranjeros los
procedimientos judiciales.
e) Los extranjeros han de ser protegidos contra
delitos que amenacen su vida, libertad, propiedad y honor
E) Sistema
angloamericano:
Distintos autores consideran a Gran Bretaña y Estados
Unidos en un grupo de países que concede a los extranjeros el disfrute de
derechos sin declararse previamente seguidores de un sistema determinado.
Arellano García considera que Estados Unidos no pertenece a este sistema
desde que suscribió la Convención sobre Condiciones de los Extranjeros en la
Habana, dándole a la comunidad internacional prerrogativas sobre extranjería que
limitan su competencia nacional.
F) Sistema de Capitulaciones: Se
caracteriza por la extracción de núcleos de extranjeros a la jurisdicción del
país en la cual se encuentran. En este sistema se reconocen los colonos o
residentes en un país; es decir, las comunidades extranjeras. Aún y cuando en la
actualidad ya caso no tiene aplicación este sistema, siendo Turquía el último
Estado que lo aplicó.













UNIDROIT

The International Institute for the Unification of Private Law, also known as UNIDROIT, is an independent intergovernmental organization.Its purpose is to study needs and methods for modernising, harmonising, and coordinating private international law and in particular commercial law between states, and to draft international Conventions to address the needs.



Es una organizacion independiente que propone el estudio de las necesidades y los metodos para la modernizacion y coordinacion del derecho privado internacional y particularmente las leyes de comercio entre las naciones.

IMPORTANCIA DEL UNIDROIT

La importancia se la dan sus principios.


Los principios Unidroit en la Convención Interamericana sobre Derecho
Aplicable a los Contratos Internacionales

La formulación de normas internacionales usualmente se realiza mediante un procedimiento seguido ante organizaciones interestatales, y en el ámbito del continente americano, esta labor de legislación ha sido efectuada por la Organización de los Estados Americanos. La labor legislativa de la organización se ha centrado tanto en la producción de normativa blanda o flexible, sean éstas resoluciones y declaraciones, como en la creación de pactos y acuerdos, de carácter obligatorio por aplicación del principio pacta sunt servanda. Respecto de las declaraciones, se afirma que éstas no son indicativas “per se de un estatus jurídico determinado”27, por lo cual, en sentido estricto, “no constituyen un proceso normativo del derecho internacional”28. Sin embargo, gran parte de la labor de legislación culmina en la aprobación de tratados o convenios, después de haber sido sometidos a un procedimiento pautado para su elaboración, en el cual existe una etapa previa de negociación, seguida del consentimiento para su redacción definitiva, la posterior autenticación con el respectivo canje o depósito y la ulterior publicación.


LOS PRINCIPIOS PARA LOS CONTRATOS INTERNACIONALES

Origen, estructura, propósito, y naturaleza jurídica de los principios

En el año de 1968, con ocasión de la celebración de los 40 años de fundación de UNIDROIT, en la ciudad de Roma, surgió la idea de crear un cuerpo normativo para los contratos comerciales internacionales. El Consejo Directivo de UNIDROIT en su reunión de 1971 incluyó en la agenda de trabajo la preparación de un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos, sin embargo, no fue sino hasta 1980 cuando se creó el grupo de trabajo, que se constituyó con representantes de diversas culturas y sistemas jurídicos del mundo. Representantes de llamado Civil law, del Common law, y de los sistemas socialistas conformaron el comité de trabajo. Las labores terminaron en el año de 1994 con la publicación de los Principios para los Contratos Comerciales Internacionales. En el año 2001 se publicó la segunda versión de la traducción oficial al idioma español, realizada por el profesor Alejandro Garro.

Según opinión de expertos, Los Principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales, representan una nueva aproximación al derecho de los negocios internacionales, y son un intento por remediar muchas de las deficiencias surgidas del derecho aplicable a tales negocios. No están concebidos como una forma de modelo de cláusulas contractuales para ningún tipo de convenio en particular, ni constituyen una forma de convención internacional de ley uniforme para los contratos internacionales, y como se verá más adelante, derivan su valor solamente de su fuerza persuasiva.

Los Principios son un intento por enunciar reglas que son comunes a la mayoría de sistemas legales existentes, y al mismo tiempo, adoptar soluciones que mejor se adapten a las necesidades del tráfico internacional.

Los Principios, están divididos en siete capítulos que contienen en total ciento veinte artículos, con disposiciones aplicables a todo el iter contractus desde su etapa de gestación hasta su conclusión mediante el cumplimiento o incumplimiento del mismo.

Preámbulo, que contiene el propósito de los Principios.
Capítulo 1. Disposiciones generales,
Capítulo 2. Formación del Contrato,
Capítulo 3. Validez,
Capítulo 4. Interpretación,
Capítulo 5. Contenido,
Capítulo 6. Cumplimiento,
Capítulo 7. Incumplimiento,

Además, los artículos están acompañados de unos comentarios ilustrativos.

Bajo esta idea, los principios de UNIDROIT (en adelante los Principios) tienen como objeto ser un conjunto de reglas que puedan ser utilizadas con independencia de los diversos sistemas jurídicos y económicos existentes en el mundo. De esta forma, se intenta solucionar el problema de determinar la ley del foro y la ley aplicable a los contratos comerciales internacionales.

Acorde con las necesidades antes planteadas, el propósito de los Principios es bastante claro, en el preámbulo de los mismos se dispone que:

Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos
mercantiles internacionales.
Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho," la "lex mercatoria" o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden proporcionar una solución a un punto controvertido cuando no sea posible determinar cuál es la regla (rule) de derecho aplicable a dicho contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden servir como modelo para la legislación a
nivel nacional e internacional."


Anota MARIA DEL PILAR PERALES, que uno de los propósitos que guió a los redactores de los Principios, fue precisamente, el de reducir las posibles incertidumbres en torno a la ley aplicable al contrato, unida a la idea de constituir un cuerpo normativo independiente de la procedencia jurídica, económica o política de los contratantes.

La respuesta a cuál puede ser la fuente de su obligatoriedad se encuentra en la autonomía de la voluntad de las partes, principio rector del derecho contractual, es decir: los principios serán aplicables a los contratos, cuando así lo hayan acordado las partes. Sin embargo, como lo veremos, varios Tribunales internacionales los han encontrado aplicables a los contratos por el simple hecho de constituir "principios generales" de los contratos del comercio internacional reconocidos en diversos sistemas jurídicos del mundo.

En principio, entonces, tienen un carácter eminentemente potestativo. Además de acuerdo con esta naturaleza, cuando las partes en un contrato acuerden someterse a ellos, igualmente pueden excluir la aplicación de algunas de sus normas, (salvo las que expresamente los prohíban), o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones.

Debemos, sin embargo, tratar de aclarar lo que puede entenderse como Principios. Toda vez que creemos que dentro del articulado de los Principios de UNIDROIT, pueden contenerse algunas disposiciones que en efecto concuerden con lo que se puede entender por tales, mientras otras, serían más bien "reglas comunes" al tráfico internacional sobre obligaciones y contratos, sea que estén contenidas en disposiciones legales codificadas o se constituyan como costumbres. En anteriores ocasiones nos hemos manifestado de acuerdo con la posición que ha pretendido ver a los principios de UNIDROIT como manifestación de la costumbre internacional, y como fiel reflejo de la lex mercatoria.. Hoy no somos partidarios de hacer tal afirmación de manera tajante. Primero, por lo que hemos manifestado anteriormente, en el sentido de que la lex mercatoria la asumimos como la denominación dada al derecho mercantil internacional, que está constituido por varias fuentes.

En segundo lugar, puede ser que algunos de los artículos de los principios reflejen costumbres internacionales, pero también otros serán reflejo de lo que conocemos como principios generales del derecho, y otras más, serán disposiciones creadas legislativamente, que en el caso de los principios han sido adoptadas bajo el entendido de que pueden facilitar el comercio internacional. Por ejemplo, véase el caso de la norma sobre incumplimiento esencial, también reflejada en la Convención sobre compraventa internacional. El hecho de que otros códigos contengan soluciones diferentes sobre el particular, significa que esas reglas son propias de algún sistema, y no reflejen propiamente los usos del tráfico, ni los principios generales del derecho. Cuestión diferente sucede con el principio de buena fe, ese si criterio fundante. Por ello, lo que proponemos es distinguir en cada caso concreto, para concluir si nos encontramos efectivamente ante una norma que sea reflejo de un principio de derecho, o más bien una regla adoptada por consenso.

El tema lo desarrollaremos un poco más a fondo cuando veamos las aplicaciones jurisprudenciales, sobre todo en cuanto al alcance de la utilización de los principios de UNIDROIT como lex mercatoria.

Es preciso detenernos en el análisis de cada uno de los puntos indicados en el preámbulo, lo que nos permitirá entender el contexto general de los Principios.

El límite que encuentran Los Principios está constituido por las normas imperativas nacionales e internacionales. En este sentido el artículo 1.4 que dice:

Artículo 1.4
(Normas de carácter imperativo)

"Estos Principios no restringen la aplicación de normas de carácter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado."

En el comentario a este artículo se aclara que dada la naturaleza peculiar de los Principios, éstos no tienen el propósito de prevalecer sobre normas imperativas aplicables ya sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional.

las personas morales





NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Las personas morales, han adquirido personalidad jurídica en virtud de un mandato legal, existen diferentes teorías acerca de la naturaleza jurídica de estos entes, pero en concreto podemos afirmar que jurídicamente son personas.

La nacionalidad es uno de los atributos de la personalidad. Es lo que se conoce como el estado político, la expresión de la soberanía se entiende y comprende atendiendo a que tiene una población, en la que, todos los que forman su pueblo serían considerados como nacionales. Al respecto se han elaborado tres posturas, las que niegan expresamente que una persona moral pueda tener nacionalidad, los que la aceptan, y los eclécticos que han dicho que sí, pero que es completamente distinta a la de una persona física, ya que se rige por reglas distintas.

Posturas sobre la Nacionalidad
Los que niegan que las personas morales puedan tener una nacionalidad
Se limitan a decir que las personas morales, al ser una ficción jurídica, no tienen los elementos necesarios para poseer un estado; es decir, no tienen estado civil ni político. En el derecho estadounidense esta postura ha quedado muy arraigada. En la opinión de estos tratadistas se dice que al atribuir nacionalidad a las personas morales se han confundido las nociones de nacionalidad y domicilio. El domicilio de la sociedad es fijado por el estatuto, el cual está conforme a la ley aplicable y resuelve los problemas de su funcionamiento extraterritorial, sin necesidad de recurrir a la noción de nacionalidad.
Siendo la nacionalidad un vínculo con un Estado, no es posible que dicho vínculo pueda existir entre una persona moral y un Estado. Cuando el Estado determina quiénes son sus nacionales, lo que realmente hace es un inventario. Para esta posición, la verdadera nacionalidad, la única que existe, crea una relación de orden político entre un individuo y un Estado.
Los que aceptan que las personas morales tienen nacionalidad llanamente

En realidad quizás muchos de las personas con estos criterios ven a las personas morales como un ente jurídico, con una verdadera personalidad y que sus decisiones se expresan a través de sus órganos. Generalmente argumentan su posición al reproducir las normas legales que le atribuyen una nacionalidad a las personas morales. Unos identifican la nacionalidad de las sociedades a los individuos, y así aplican analógicamente el concepto de nacionalidad de la persona física aunque adaptándolo a la naturaleza diferente de las personas morales.

Los que aceptan que las personas morales tienen una nacionalidad

Al respecto no se ha elaborado una teoría única, y podemos decir que muchos de estos criterios han perneado en la legislación, no siendo la nuestra una excepción. Los principales criterios son los siguientes:

Nacionalidad de los Socios: Se ha tomado como criterio el que el Estado conozca la nacionalidad de los principales socios y deje abiertamente que sus relaciones privadas se lleven a cabo con las reglas de carácter privado de su país de origen. Representa el grave problema, de que en las grandes sociedades la nacionalidad de los dueños de las partes sociales esta llamada a cambiar. Podemos añadir de que este criterio no esta completamente abandonado en nuestra legislación, y que si produce efectos jurídicos el hecho de que los accionistas, socios, o dueños sean de una nacionalidad o de otra.
Conforme al País en que se constituyó la sociedad: Según el país en que fue constituida la sociedad, va a regirse conforme a las normas de derecho privado de sus estatutos y de su país de origen. Este caso se da muy frecuentemente en los países en los que se regula la transferencia de sede.

La del Domicilio Social: El lugar en donde se tomen las decisiones puede servir para darle la nacionalidad a una sociedad, aunque existe el problema de que este puede variar, o incluso que estas decisiones se tomen en un lugar diferente cada vez, además de que no esta claro, si en muchos casos es el domicilio de la Asamblea General o el de la Administración de una sociedad.

La de la Nacionalidad de los Administradores: En otras legislaciones se ha tomado como criterio la nacionalidad del socio administrador o del consejo de administración, con el grave problema de que es este o estos pueden cambiar fácilmente.

Conforme a la Regulación en sus Relaciones Privadas: En muchos casos se puede dar la posibilidad de que con el cambio de nacionalidad, o regulándose con una legislación extranjera una sociedad, se considere que ese es un elemento suficiente para darle una nacionalidad a la sociedad.

Criterios de Control: Se ha dado el caso sobre todo con la posibilidad de la develación de la personalidad y con los casos en donde se busca saber quienes con los verdaderos socios, debido a que en muchos casos no se conoce con claridad quienes son los dueños de las partes sociales , se tome como criterio que la nacionalidad de una sociedad es aquella de los que ejercen el control. En la legislación alemana se usó este criterio, en concreto se distingue entre nacionalidad de una persona, y pertenencia al Estado, siendo la pertenencia el criterio para saber si forma parte de los intereses de la nación alemana.
De la autorización que hace el Estado: Se parte de la base de que la personalidad jurídica de una persona moral no se integra cabalmente hasta que recibe un permiso o autorización del Estado para constituirse. En México, sería el permiso concedido por la Secretaria de Relaciones Exteriores, aunque en otras legislaciones se toma analógicamente el criterio de la inscripción en el Registro Público, con efectos constitutivos.

Solucion de Controversias

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS

La liberalización del intercambio en América del Norte en el transcurso de los últimos veinte años ha ocasionado un cierto número de litigios comerciales a medida que un espacio económico norteamericano se iba formando. La intensidad de los intercambios norteamericanos y la derreglamentación de ciertos sectores de la industria engendraron un importante volumen de litigios.
El TLCAN prevé mecanismos para la solución de controversias comerciales. Asímismo, el acuerdo establece un procedimiento de arbitraje que autoriza a las empresas privadas para demandar a los gobiernos en los casos en que éstas aleguen una infracción a los derechos del TLCAN. Esta disposición, incluída en el Capítulo 11 del acuerdo, ha sido invocada en múltiples ocasiones en contra de México y Canadá y, más recientemente, Estados Unidos, levantando numerosas protestas.

Los Estados Unidos, Canadá y México prefirieron a la formación de organismos supranacionales permanentes la puesta en marcha de una Comisión de libre intercambio. Ésta reúne regularmente a los secretarios y ministros de Comercio de los tres países. Los ministros están apoyados por un Secretariado del TLCAN en cada uno de los países. En función del tipo de controversia, la Comisión busca un acuerdo satisfactorio para los Socios, de acuerdo con los mecanismos de solución de controversias comprendidos en el Acuerdo.
Con el fin de regular sus controversias comerciales en materia de cuotas compensatorias y antidumping, los Socios del TLCAN crearon losgrupos especiales de arbitraje.Este sistema complejo reposa en el principio de que cada país conserve sus propias leyes de recurso comercial.
Mecanismos para la solución de controversias comerciales

Cuando una controversia comercial tiene lugar entre los Socios y no puede ser resuelta de común acuerdo, la disputa debe resolverse según ciertas reglas previstas. A falta de mecanismos para la solución de controversias, la resolución de las disputas puede tornarse larga y costosa.
Las soluciones suelen ser temporales. Los mecanismos para la solución de controversias ayudan a enfrentar los problemas en torno al comercio y a reducir la politización de los litigios comerciales.
Sin embargo, el gobierno de Canadá considera abusiva la utilización actual de este proceso, por lo que ha solicitado la revisión del Capítulo 11 sobre las inversiones. Aún así, el número de litigios comerciales que enfrentan Canadá y Estados Unidos es mínimo si se compara con el gran volumen de litigios surgidos durante el periodo precedente a la entrada en vigor del Tratado de Libre Comercio entre Canadá y Estados Unidos y del TLCAN.
No obstante, la persistencia de ciertos conflictos (en especial los de las madereras, el acero, la carne de puerco, el trigo, el azúcar y otros productos alimenticios), ha sido objeto de requerimientos, a veces multilaterales, ante la Organización Mundial de Comercio (OMC), como en el caso de la Ley Helms-Burton o la reciente enmienda Byrd.

Los grupos especiales de arbitraje

Los grupos especiales de arbitraje, para las controversias que enfrentan dos o tres Socios, se componen de cinco miembros elegidos normalmente a partir de listas permanentes de expertos elegidos a su vez por cada Socio. Los miembros son nombrados por consenso y para una duración renovable de tres años.
Los expertos que figuran en las listas de los Socios tienen un conocimiento profundo o una amplia experiencia en el campo del Derecho, del Comercio internacional, en los demás aspectos del TLCAN o en la solución de controversias ligadas a acuerdos comerciales internacionales. Estas personas son elegidas por su neutralidad y deben mostrarse independientes de toda parte, además de no tener ninguna liga con ni recibir instrucciones de ninguno de los países socios. Una persona no puede, además, ser miembro de un grupo especial implicado en una controversia en la que dicho individuo haya participado.
Los miembros de los grupos especiales de arbitraje deben conformarse al código de conducta de la Comisión.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN MATERIA DESLEAL (MEXICO)

Como resultado de la política de apertura comercial, a partir de 1986 México ha celebrado varios tratados y acuerdos comerciales internacionales que contienen disposiciones específicas que regulan las materias de salvaguardas y de prácticas desleales de comercio internacional. Así, con el fin de dirimir las disputas que surgen con motivo de la aplicación de las disposiciones referidas, dichos tratados y acuerdos prevén mecanismos de solución de controversias derivadas de la imposición de medidas antidumping, compensatorias y de salvaguarda.
En el ámbito multilateral México es signatario del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias de la OMC, el cual establece los mecanismos a los que pueden acudir los Miembros de dicha Organización en caso de que se suscite una controversia.

Por otra parte, en el Capítulo XlX del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) se establecen cuatro mecanismos de defensa comercial en relación con las materias antes señaladas. Uno de los cuatro mecanismos se refiere a la revisión de las resoluciones finales emitidas en materia de prácticas desleales de comercio internacional en cada uno de los tres países (México, Estados Unidos de América y Canadá). Por otro lado, conforme al Capítulo XX de dicho tratado se prevé la revisión de las resoluciones en materia de salvaguardas.
Durante los últimos años México ha celebrado otros tratados de libre comercio y acuerdos comerciales, en los que se han incluido mecanismos de solución de controversias que se pueden accionar en el supuesto de presentarse alguna diferencia en materia de prácticas desleales de comercio internacional y de salvaguardas.

SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN MATERIA DE INVERSIÓN EXTRANJERA

Dado el progresivo flujo de inversiones del exterior, así como la creciente proliferación de relaciones económicas transnacionales, resulta de gran importancia tener presente un esquema general relativo al manejo de solución de controversias que surgen de estos escenarios comerciales.
Así, el Régimen Colombiano de Inversión Extranjera dispone que, en principio, los conflictos o controversias que se generen en las inversiones del exterior, se someterán a la legislación colombiana y a la jurisdicción de los tribunales y normas arbitrales colombianas. Esto, salvo que existan tratados o convenios internacionales vigentes que resulten aplicables a la situación en conflicto concreta, o cuando las partes estipulen en sus contratos, el arbitraje.

Así, es viable señalar una primera delimitación entre las situaciones de conflicto generadas entre el inversionista y el Estado receptor de la inversión y las controversias que se susciten entre las partes (particulares) contratantes en negocios asociados a la inversión extranjera.
En el primer caso, es decir, frente a los conflictos que surjan entre el inversionista y el Estado receptor, resultará aplicable, como regla general, la ley colombiana así como la competencia de los tribunales nacionales; pero, si la materia conflictual se encuentra contemplada en un Tratado de Libre Comercio – TLC- o en un Acuerdo para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones - APPRI - u otro acuerdo internacional, resultará aplicable lo allí previsto, tanto en lo que se refiere a las normas sustanciales del tratado, como en lo establecido en la cláusula de solución de diferencias, que por lo general, recurre al arbitraje.
Esta prevalencia de las disposiciones del acuerdo internacional se deriva de la aplicación del principio y norma según la cual “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe” o “pacta sunt servanda”, reforzado por la imposibilidad para los Estados de apelar a las normas de su derecho interno como pretexto para incumplir un acuerdo internacional.1
En segundo lugar, es posible que el inversionista hubiere subscrito un contrato con el Estado receptor, como por ejemplo, un contrato de estabilidad jurídica, concesión, suministro u otro, con previsiones sobre solución de controversias, en el que se contemple la posibilidad de acudir al arbitraje frente a soluciones de conflicto. El recurso al arbitraje puede explicarse en la necesidad de hallar un tercero imparcial en la controversia y de evitar la protección diplomática y riesgos políticos de la inversión.Es viable que éste arbitraje sea nacional, en la medida en que el inversionista extranjero establezca un domicilio en el país(2), caso en el cual ambas partes tendrán su domicilio en Colombia, y si el lugar de cumplimiento de la mayoría de las obligaciones del contrato es Colombia.

Así las cosas, siempre que el inversionista encuentre afectada su inversión o negocio frente a ciertos actos del Estado receptor, deberá, como primera medida, evaluar qué acuerdos comerciales internacionales contemplan disposiciones que se apliquen a la situación concreta y así acudir al mecanismo allí previsto para solución de controversias.
Por ejemplo, Colombia tiene Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones APPRI y/o TLC vigentes con:
• Triángulo del Norte (Guatemala y El Salvador)(3), TLC Capítulo 12
• Suiza, APPRI
• Chile, TLC, Capítulo 9
• España, APPRI
• Perú, APPRI
• México, TLC G2, Capítulo XVII.

Otra consideración se refiere a la evaluación de la posible aplicación de normas del régimen jurídico de la Comunidad Andina de Naciones CAN frente a inversiones realizadas por los Países Miembros (4) en el país, o de un inversionista colombiano en uno de ellos. En este marco se cuenta con varias normas que pueden ser aplicables en materia de inversión, como por ejemplo, la Decisión 291 que contempla el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías. En estos casos, se ha de acudir al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, dada su competencia para dirimir los conflictos que surjan de la aplicación de las normas que conforman el régimen jurídico comunitario.

Se anota que muchas de las controversias que surgen entre el inversionista y el Estado receptor, son incoadas ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), organismodel Grupo del Banco Mundial, creado para facilitar y propender por la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados. Este centro se creó mediante el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados que entró en vigor en 1966 y uno de sus objetivos es someter tales conflictos a un procedimiento de conciliación y arbitraje.

Para resumir lo anterior, se acota que las diferencias entre Inversionista extranjero – Estado receptor, se resolverán, en principio, frente a uno de los siguientes foros:
• Tribunales nacionales, como regla general, frente a la ausencia de otras disposiciones que contemplen la materia.
• El foro previsto en los términos de la cláusula de solución de controversias de un acuerdo internacional como TLC, APPRI u otro.
• El foro pactado por las partes en los casos de suscripción de contratos entre el inversionista y El Estado. (puede ser arbitraje nacional o internacional, según el pacto entre las Partes, entre otros requisitos)
• El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, cuando resulten aplicables las normas comunitarias y se trate de inversiones en la subregión.

La selección de uno de estos escenarios es excluyente, es decir, no es viable someter a más de uno de ellos el mismo objeto de la controversia.
Ahora, cabe también señalar que cuando el Estado receptor acude al arbitraje en virtud de la suscripción de un acuerdo con el inversionista o empresa privada, lo hace desprovisto de su potestad de “imperium”, es decir, actúa como un simple particular.
De este modo, es importante distinguir tal situación frente a los casos en que los Estados actúan en calidad de tales o de sujetos públicos en escenarios judiciales internacionales tendientes a solucionar controversias comerciales, como por ejemplo, cuando surgen diferencias relativas al cumplimiento de las normas multilaterales de la OMC(5), o de otros acuerdos(6) en que esté en conflicto el cumplimiento de los compromisos asumidos por los Estados Parte.

Por otro lado, se comenta que varios países en desarrollo establecen la posibilidad de acudir al arbitraje internacional como mecanismo garantista hacia el inversionista y con el ánimo de alentar el flujo comercial en sus Países, sin embargo, la redacción de las cláusulas contentivas del arbitraje, más aún, tratándose de leyes internas promotoras de inversión extranjera, debe ser muy cuidadosa, señalando reglas claras para la aplicación de las mismas.
Así, se deben contemplar, por ejemplo, aspectos como las inversiones abarcadas, el procedimiento a seguir, criterios de designación de árbitros, entre otros asuntos, pues de lo contario, la generalizada vaguedad encontrada en varias de esas disposiciones, genera dificultad en su aplicación. Así por ejemplo, si se establece en la norma que “todas las materias relativas a inversiones podrán someterse al arbitraje internacional”, ello podrá causar malentendidos y situaciones confusas.
Piénsese en el caso de un jubilado extranjero que compra un bien inmueble para vivienda en Colombia u otro Estado y encuentra que una medida municipal perjudica su propiedad. Al acudir a la disposición que, en principio, lo faculta para instaurar su reclamación ante el foro arbitral, podrá encontrarse con respuestas como que no es ese el escenario competente pues su inversión en propiedad raíz no se encuentra cobijada por tal acuerdo o norma, entre otras; y en últimas, circunstancias como esas, podrían terminar causando un efecto adverso en la confianza que debe proporcionar el Estado receptor.

No se debe olvidar que el contar con normas claras sobre solución de controversias es un factor determinante para tornar creíbles las reglas de juego pactadas u ofrecidas, frente a quienes tienen que adoptar decisiones de inversión.

Ahora bien, en cuanto a las controversias que surjan entre particulares contratantes, o de derecho privado, por negocios asociados a la inversión extranjera, se anota que en este campo la regla general aplicable es el acuerdo o pacto entre las partes. Éstas, mediante un negocio jurídico, denominado “convenio arbitral”, confían la solución de un litigio relativo a una materia transigible, a un tercero imparcial elegido directa o indirectamente por ellas mismas. El objeto del convenio arbitral puede versar sobre la resolución de un conflicto ya existente, caso en el que se habla de un “compromiso arbitral”.

Las partes o particulares en conflicto por negocios asociados a una inversión extranjera, podrán igualmente pactar el arbitraje internacional, el cual en todo caso, se somete a los siguientes parámetros:

• Que las partes tengan su domicilio en Estados diferentes.
• Que el lugar de cumplimiento de una parte importante de las obligaciones relacionadas con el objeto del litigio se encuentre situada en un Estado distinto a aquel en el que las partes tienen su domicilio principal.
• Que el asunto sujeto al pacto arbitral vincule intereses de más de un Estado y las partes así lo hayan convenido expresamente.
• Que, en general, la controversia afecte directa e inequívocamente los intereses del comercio internacional

En materia de la ley sustancial aplicable a la resolución del litigio, también serán las partes quienes estarán en libertad de determinarla.

Finalmente, y en cuanto a la aplicación de los laudos arbitrales emitidos por tribunales extranjeros, es importante verificar, a la hora de emprender una determinada relación negocial, que el Estado al cual pertenezca la otra parte sea Miembro del Convenio de Nueva York de 1958. Este es sin duda el convenio más importante en materia de validez extraterritorial de decisiones arbitrales, no solo por el amplio número de Estados que son parte de él, sino por la clara regulación sustantiva tendiente a garantizar la eficacia de los laudos extranjeros en el país o países en que deba dárseles cumplimiento. Colombia, por su parte, es Miembro de tal Convenio.

Así expuesto brevemente, un panorama relativo al manejo de las posibles controversias suscitadas en materia de inversión extranjera o negocios que involucren capital foráneo, resulta de gran importancia, antes de emprender un determinado acuerdo o negocio , averiguar y/o determinar, el marco bajo el cual se han de resolver las diferencias que puedan surgir de la ejecución de los correspondientes negocios, o de la interpretación y alcance de las normas que los contemplan en el ámbito de convenios comerciales internacionales o de leyes internas. Esto con el fin de lograr mayor transparencia y previsibilidad a la hora de adoptar decisiones de éste orden.